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凯里法院被指无管辖权,“国宏”案超审限遭质疑

来源:网络| 2019-04-28 19:17:36

[记者 杨易峰] 近日,“国宏”悬案的进展状况又被多家新闻媒体追踪报道,但发现依然没有作出判决。

两年多来,“国宏”涉嫌非法传销一案一直引致司法界及社会大众的广泛关注与震动。就“国宏”案涉及的相关法律问题,根据激烈的庭审与调查,以及7位国内著名民事、刑事及诉讼法学专家的论证,“国宏”案被指侦查、移送起诉及审理等程序违法、现有证据材料不足以认定马少华等19位被告人构成组织领导传销活动罪,而曝出“冷门”。

“国宏”案于2017年12月11日开庭,经过了持续20天的庭审后,至今被悬搁了16个月不见下文。一审及一审判决成了万众瞩目之“谜”。

蹊跷被抓与侦查曝光

2016年6月14日,这是个令人难忘的日子。贵州省黔东南州公安机关指定凯里市公安局管辖侦查,在北京、杭州等地同时对“国宏”马少华及其公司人员共计35人实施抓捕。

实施抓捕的案由是“国宏”马少华及其公司人员涉嫌组织领导传销活动罪。

“国宏”马少华等人被抓捕并刑拘,同时有近3亿元的生产经营流动资金及价值十多亿元的企业股权被冻结。“国宏”系公司——中科泰能、因为所以咖啡茶艺店、国宏汽车、杰丰果业等公司一朝倾陷,有的公司随后崩塌。

据资料显示,马少华,男,1969年出生,户籍所在地重庆市,常住地北京市。1992年,从中国人民大学毕业的马少华便开始了办农场、开酒庄创业,并在职攻读硕士及博士。

马少华的妻子介绍,2010年左右,私募股权在我国刚刚兴起,马少华他们就已经开始进行私募股权的相关培训。同年8月,北京东方财星国际资本管理有限公司(以下简称:东方财星)成立,开始借助资本力量寻求更大创业机会,并于2014年4月,东方财星获得私募投资基金管理人登记证书。

2011年至2012年6月,马少华先后成立了北京国宏金桥因为所以餐饮管理有限公司(以下简称:因为所以)和北京国宏文化产业发展院,长期从事大企业及政府的战略和管理流程设计及课题研究,并担任政府及大企业多项重大课题组组长。2015年因投资经营新能源汽车、新能源电池等,以此发起“因为所以咖啡店”消费众筹。

2014年8月,马少华公司收购了已经获得深创投入股的专注于南疆农产品冷藏仓储的公司——新疆库车杰丰果业有限责任公司(以下简称:杰丰果业),至2016年初已经启动了上市准备。

马少华的妻子还介绍,新能源汽车、新能源电池项目,是2014年初马少华与中国工程院周国泰院士相识后启动的,当时周院士有一款先进的研究成果“镍碳电容电池”正需进行融资建厂生产,随后北京中科泰能科技集团有限公司(以下简称:中科泰能)项目正式启动,并与中科院达成战略合作协议,先后在天津、浙江富阳、湖北随州等地签约成立生产研发基地,有两条自动化生产线分别在天津、杭州富阳基地落成。2015年7月,高能镍碳超级电容电池核心技术的专利权正式归属于中科泰能集团所有。在此期间,马少华公司还并购了天津、四川乐山的两家独立拥有新能源厢式货车、大客车生产牌照的汽车生产厂家,成立了国宏汽车集团有限公司。国宏汽车多款车型已入工信部的公告目录。

2015年5月7日,马少华受到“中关村创业大街3W众筹咖啡屋”新闻的极大启发,设计了具有创业投资性质的消费产品——通过众筹的方式在全国各地设立“因为所以”咖啡茶艺连锁店,购45000元一张消费卡,可以不限时不限地不限量的在全国任一因为所以咖啡茶艺店进行餐饮消费,在留足资金保证咖啡茶艺店日常经营费用的基础上,将提前锁定的利润投向电池、汽车等实体企业。购买消费卡的会员不仅可以分享咖啡店本身的部分利润,还可以分享其沉淀资金投资其他实体的部分利润。这样的咖啡店共成立了70余家。至2016年6月14日,“因为所以”咖啡茶艺店绝大部分账户资金被侦查机关冻结。

值得注意的是,2017年4月14日,马少华等19人被以涉嫌组织领导传销活动罪移送提起公诉,起诉书指控涉案资金23亿元。但由于审理管辖问题,凯里市法院迟迟未作出是否受理立案的审查决定,并且长达数月既不退卷,也不移送。被告人的委托辩护律师围绕本案也提出了一系列相关管辖权异议及超期羁押等事宜,但合议庭对于管辖权争议这一审判的根本性、前提性问题不受理、不答复,一再搁置。

2017年6月中旬,侦查机关在央级新闻媒体频道及当地媒体上以破获特大传销案、揭秘传销骗局为题,对“国宏”马少华等涉嫌组织领导传销活动罪一案进行了专题报道。

2017年7月底,凯里市法院决定立案。但据庭审反映,至庭审中,凯里市法院仍不能提供有权的上级法院出具的指定管辖函。

侦查、起诉与管辖权之辩

在超过最高法“在7日内审查完毕是否受理”的明确规定要求的2017年12月11日,凯里市法院开始审理本案,共开庭审理了20天。

被告人马少华的辩护律师在法庭上首先提出管辖权异议,表示本案的侦查和法院审理均不具有管辖权。

公诉方则认为,这系网络犯罪,本案的犯罪地在全国各地,包括贵阳等地,黔东南州公安局在网络巡查时,由凯里市公安局最先发现。由于是网络犯罪案件,依据是主要犯罪行为是在网络上实施,即会员系统在各地都有使用。

公诉机关称,案件有一部分发生在贵州,凯里市公安局是有管辖权的,是最先受理的,并且经过了省公安厅的指定管辖。而凯里市法院向州中院请示过,基于侦查阶段的管辖权,法院可以直接管辖。

辩护人辩称,现有证据证明凯里市不是马少华所经营、管理的任何一个公司的注册地、经营地,不是近3万名会员中任何一位会员与公司的合同签署地、转账缴费地,不是19位被告人中任何一位的居住地,且凯里市法院没有获得任何上级法院的指定管辖。根据《刑事诉讼法》规定,凯里市法院不具有任何管辖依据。

庭前会议及开庭期间,公诉人、合议庭也不能对凯里市是犯罪地、是被告人居住地或已获得指定审判管辖有任何正面说明。

另外,《网络犯罪意见》第2条、第3条对网络犯罪案件中避免管辖争议、提高效率作出了进一步明确性规定,从未突破由“犯罪地管辖”这一基本原则。

最高人民检察院的机关刊物《人民检察》第14期的《<关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见>理解与适用》,以及最高人民法院刑三庭庭长戴长林主编的《网络犯罪司法解释理解与适用》等权威解读文章中也有清晰的说明:网络犯罪在侦查时,如果指定的是没有管辖权的公安机关,当地检察院和法院并不具有当然的管辖权,如果当地的检察院和法院管辖,需要获得上级机关的指定。

最高检、公安部2017年11月24日出台的《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第十三条第二款规定:人民检察院受理公安机关移送审查起诉的经济犯罪案件,认为需要依照刑事诉讼法的规定指定审判管辖的,应当协商同级人民法院办理指定管辖有关事宜。该规定再次明确了,审判管辖与侦查管辖没有任何关系,必须独立进行审查判断。

辩护律师指出,本案凯里市法院明知不具有管辖权但强行管辖、开庭审理,在庭审过程中对于具有管辖权的解释无论从文理、法理、权威解读还是最新司法解释来看,都是站不住脚的。凯里市法院要想具备管辖权必须获得上级法院的指定管辖函,否则在没有任何依据的情况下管辖本案属于严重的程序违法。管辖制度是《刑事诉讼法》所确立的基本诉讼制度,所有的司法解释都无权突破法律进行解释。

指控与募资、传销行为之辩

马少华等19位涉嫌组织领导传销活动罪一案,由凯里市公安局侦查终结后于2016年10月20日移送审查起诉。2016年12月5日第一次退回补充侦查、2017年1月5日补查重报。2017年2月20日第二次退回公安机关补充侦查,同年3月20日补查重报。检察院于2016年11月17日、2017年2月3日延长审查起诉期限。

起诉书称,经依法审查查明:2010年以来,被告人马少华相继在北京成立东方财星和社会组织北京国宏文化产业发展院,专门从事培训、经济课题研究、融资咨询业务……在马少华等人的共谋下,决定以虚构拥有“高能镍碳超级电容电池”等相关专利技术对外进行虚假宣传,并以私募股权的名义进行“融资”。为迅速达到目的,经马少华与赵×九、林×霞、王×、赵×芹、刘×、赵×及陈×座多次商议,最终确定釆用“双区发展、多层次奖金分配”传销运作模式进行“融资”……为明确利益分配,事前约定将获得的资金70%上交东方财星由马少华自由支配,30%作为“奖金”发放给各层级会员……另外,马少华为牟取更多利益注册3个会员账号,用于获取下线会员“奖金”归马少华一人占有。

起诉书还称,在2014年初,马少华就大肆以中科泰能拥有“高能镍碳超级电容电池”多项专利技术进行虚假宣传,并相继以中科泰能的名义用“高能镍碳超级电容电池”专利技术入股与多家公司合作,组建新的公司作为中科泰能“高能镍碳超级电容电池”项目的生产基地供投资者参观。但实际上,2015年7月马少华才将相关专利转移至中科泰能。后该传销组织又以中科泰能“高能镍碳超级电容电池”项目系国家发改委项目、在全国各地有10余个生产基地、市场前景好、上市后就能获得10——50倍回报等为噱头,在全国各地组织召开项目投资说明会、推介会、报告会,通过报刊、互联网等方式进行虚假宣传……为继续骗取他人参加传销,马少华以资金入股的方式获得天津××汽车改装有限公司的控股权,并将其更名为国宏汽车有限公司……采取购买零部件拼装汽车的模式,鼓吹自己研发国宏汽车的未来前景进行虚假宣传……经鉴定,截止案发前,该传销组织共计发展会员29449人,组织结构共41层,吸收资金23.1795亿元。各层级会员以获取“奖金”的方式从中非法占有6.6247亿元,其余的16.5548亿元传销资金,该传销组织除为制造宣传噱头,引诱他人加入传销,将少量资金投入中科泰能和国宏汽车外,绝大部分被马少华通过其控制的100多家公司及关联企业进行转移和隐匿。目前,该案已依法冻结、扣押涉案资金2.96亿元,依法扣押涉案车辆11辆。

公诉机关认为,马少华等19位被告人以股权融资为名,要求参加者通过投资股权获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或间接以发展人员的数量作为返利依据,引诱参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序,情节严重,其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一的规定,犯罪事实清楚,证据确实充分,应当以组织领导传销活动罪追究其刑事责任。

针对被指控的罪名,马少华自辩,其经营行为系合法众筹,且均用于生产经营,没有骗取财物,不构成犯罪。

辩护人辩称,马少华及本案全体被告人均不构成组织领导传销活动罪。

律师指出,关于马少华及本案全体被告人均不构成组织领导传销活动罪方面,需要明确一个大前提:组织领导传销活动罪的本质是诈骗。刑法第二百二十四条之一落脚点在“骗取财物”,强调并不存在真实的商品和服务,只是虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段;强调由于商品和服务是虚假的,故行为人不可能通过正常的商业经营维持其运转,而只能不断扩大其参与人员规模,以后入人员资金支付前入人员返利,直至资金链断裂。“骗取财物”是本罪的落脚点,也是法条所描述的行为模式必然的、唯一的结局。本罪规定在刑法第二百二十四条合同诈骗罪之后以“第二百二十四条之一”作为序号,清晰的说明了本罪属于行为方式特殊的合同诈骗罪,单纯的扰乱市场经济秩序的行为不应适用本罪处理。

两高一部《传销案件意见》第五部分明确了团队计酬式的经营型传销活动不作为犯罪处理。

起诉书认定马少华等人“直接或者间接以发展人员的数量作为返利依据”。但本案中,所有营销团队获得佣金都是以介绍的投资数额为基础,而非以发展的人数为基础。层级低、发展会员少的营销人员获利却更多的情况,以及发展人员数量大致相同但获利数额差异较大的情况,其根本原因就在于获取佣金、返利的基础是其业绩而非人头。诉讼文书中《贵州省黔东南州“5.04”案集群战役打击线索统计表》及证据东方财星内部的《奖励方案》都证明了奖励依据是业绩而非人数,会员更为关心的是项目的进展,而不是发展人员的奖励。

辩护人指出,“国宏”创新设计了独特的购买即返本且赠与收益分配的回报复合式众筹,是一种创新。层级、销售奖励以及追求更多的人了解并选择公司的产品和服务,是所有稍具规模商业组织都具有的特点,只据以会员系统中的层级及积分奖励等证据就认为可以认定组织领导传销活动罪是错误的。本案行为方式不符合刑法、司法解释对于组织领导传销活动罪的规定。

指控骗取财物、实体虚假之辩

辩护人称,起诉书认定马少华骗取财物是不真实的,且现有证据不能证明马少华有任何转移、隐匿、挥霍会员资金的情况。

对此,律师进一步陈述称,起诉书并没有明确认定马少华骗取财物的具体数额。刑事案件事实的证明必须形式和实质相结合。一方面无论是马少华本人及其亲属或者公司员工,谈及登记为股东都明确为代持,另一方面由于我国公司法、基金法及上市要求,3万投资人的名字不可能出现在登记股东中,采用代持方式是唯一途径。认定是否有非法占有目的不能只看工商登记、有无代持协议,要看是否有转移、挥霍、意图逃离等等行为,但卷宗中这方面的证据完全没有。起诉书将用于公司经营的资金认定为马少华个人占有,又将代持经营的公司认定为转移隐匿,进而认定马少华骗取财物,是对关键情节无视客观性证据进行了错误认定。

辩护人还称,起诉书认定东方财星所投项目系虚假是不客观的,现有证据能充分证明项目真实性。

起诉书指出“在马少华等人的共谋下,决定以虚构拥有高能镍碳超级电容电池等相关专利技术对外进行虚假宣传”。但根据国家知识产权局所颁发的《专利登记薄》可以证实,中科泰能拥有镍炭超级电容电池的多项专利技术。据补侦案卷显示,在2014年1月8日马少华就与专利发明者、拥有者周院士达成转让该系列专利的书面协议。另外,天津市发展和改革委员会所发布的《关于转发国家发展改革委下达能源自主创新及重点产业振兴和技术改造(能源装备)项目2012年中央预算内投资计划的通知》中,也明确高能镍碳超级电容电池是发改委重点资助项目。

关于国宏汽车项目,律师称,据补侦卷宗显示国宏汽车是国家工信部公告中有汽车生产资格的企业,案发前共生产3000余辆新能源厢式货车,销售1800余辆,并大都经过国家机关严格审核确认生产真实、销售真实、使用真实后予以发放近1.5亿的补贴。上述情况有天津市科学技术委员会给凯里市公安局的《答复函》证实。任何汽车生产企业都不可能生产汽车的全部零配件,这既是汽车生产行业的事实情况,也是所有复杂工业品生产的通常情况,仅以“购买零部件拼装汽车”来认定国宏汽车项目是虚假项目是不顾客观实际、不顾行业常识的臆想式认定。

在起诉书认定事实中,未提及杰丰果业是否为虚假项目,也没有认定“因为所以”该项目是否虚假。4个重点项目起诉书只列明2个,且这2个项目都是有公司、有专利、有厂房、有生产线、有产品、有销售、有盈利,这些内容都在卷宗中,也在现实中客观存在。

专家论证:无管辖权、涉罪证据不足

2016年9月,陈兴良、张明楷、陈卫东等国内著名的刑事法学专家就马少华涉嫌组织领导传销活动罪一案涉及的相关法律问题进行了认真研讨,并形成了专家意见。2017年8月,江平、高铭暄、陈光中、张明楷、陈卫东、陈瑞华、李奋飞等国内著名的民事、刑事及诉讼法学专家就马少华涉嫌组织领导传销活动罪一案涉及的相关法律问题进行了充分、严谨的论证,并出具了一致专家意见。

通过两次专家论证,法学专家主要的论证意见:

一、现有证据材料不能认定凯里市法院对本案有管辖权,也不宜指定该院审理。依据《刑事诉讼法》第二十四条规定,本案中,无论是犯罪地还是被告人的居住地均不在贵州省黔东南州凯里市。从现有证据材料来看,马少华的户籍所在地、经常居住地以及其所领导的所有集团公司注册地、经营地、主要募资、销售地均与贵州省黔东南州凯里市无关。起诉书指控的全部19位被告人的居住地均不在黔东南州,只有排序第17位的李×辉其户籍地在凯里市,但其日常居住地、工作地均在南宁,其不属于刑法意义上的犯罪地,凯里市不是任何一位被告人的居住地。本案涉案企业的总公司在北京,生产型企业在新疆、天津等地,募资团队主要在杭州。

截至本案进行专家研讨之日,凯里市检察院已将本案正式移送至凯里市法院超过4个月,但凯里市法院始终不能提供有权的上级法院出具的指定管辖函。鉴于本案从侦查程序开始存在一系列的问题,指定由黔东南州司法机关进行审理既没有刑事诉讼法上的依据,也不具有现实合理性。

二、认定马少华及其团队构成组织领导传销活动罪证据不足。准确区分诈骗型传销和经营性传销是正确认识组织领导传销活动罪的前提。在我国法律体系中,总体而言对于传销活动的处理有非常明确的两种处理类型,一是经营型传销属于行政违规,二是诈骗型传销属于刑事犯罪。

刑法第二百二十四条之一的组织领导传销活动罪的规定落脚在“骗取财物”,同时考虑到该罪名衍生于二百二十四条合同诈骗罪,可见对于非法占有的认定是指控该罪的基础要素。马少华等人是否骗取财物或称其是否以非法占有为目的,实施了组织领导传销活动的行为,是正确认定本案的关键,但显然起诉书对于关键事实存在错误认定和模糊认定。由于本案中东方财星提供的是投资服务,该类型产品的特点决定不是即时交付商品或提供服务。起诉书中关于马少华等人投资实体项目为虚假的认定事实没有证据支持,且有相反证据予以否定,本案中不存在“以推销商品、提供服务等经营活动为名”,通过投资虚假项目募资的情况。

本案中的部分情况确实与国务院《禁止传销条例》第七条的相关规定相符,但是起诉书没有准确区分经营型传销和诈骗型传销,仅抓住层级结构这一特点就认定构成犯罪,而不去辨析扣除融资成本是否能够支撑实体项目运行,模糊销售业绩计酬和发展人员数量计酬这一根本,导致错误认定。

三、马少华等人不存在骗取财物的行为。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第三百九十三条第(三)款规定,“起诉书叙述的指控犯罪事实的必备要素应当明晰、准确”。本案起诉书显然违反上述规定,对于到底骗取了多少钱语焉不详。即使是起诉书语焉不详的关于骗取财物的指控,也是完全不能成立的。各份鉴定意见对指控马少华通过传销行为骗取财物存在严重问题。

四、企业用于生产经营的账户应予及时解冻。在本案中,由于对企业用于生产经营的账户长时间冻结,导致已收取预售款的咖啡店难以正常营业,已签订合同的原材料购买、生产线升级、厂房改造不能如期进行,甚至员工工资、社保、厂房水电费都缴纳困难,企业濒临倒闭。专家们认为,在刑事诉讼中冻结账户的前提是公安机关掌握了相应证据,即有证据能证明账户内的资金系犯罪所得,而不应草率冻结后才去调查取证。本案中公安机关长时间冻结企业用于生产经营的账户,既不符合法律、司法解释的规定,也不符合相关中央司法文件的要求。同时在处置本案财产过程中应高度重视程序的正当性。

与会专家们一致认为,办案机关应认真审视案件的管辖权问题,在正确理解刑法、司法解释规定的基础上,通过不超越日常生活经验法则的方法来符合逻辑的认定事实和行为性质,同时在处置本案财产过程中应高度重视程序的正当性,方能依法、准确、妥善的处理好本案。

程序正义,“国宏”悬案该走向何方

“再差两个月,马少华已在看守所被刑拘快满三年了,然而19位被告人中已有十多人被取保了,但马少华的取保请求一直未获准允,何况马少华在三个看守所辗转,在看守所先后患上了多种疾病,这都有拘押期间检查证明的。”被告人马少华的家人说,“我们的经营中从没有被害人。然而这一桩并未有管辖权的‘国宏’案,且不说‘国宏’到底是否涉罪,但本案就这么被侦查并强行进入审理后,却严重超限而至今仍不下审判结果,这让我们很难不相信本案造成如此局面有着诸多案外因素的干涉。凯里市法院审而不判之‘难’难在哪里?”

针对法院审理管辖的问题,法学专家早在“国宏”案论证时的专家意见中曾指出,目前凯里市法院尚未进行实质性审理,未组织庭前会议、未开庭,将案件移送至有管辖权法院审理在遵守《刑事诉讼法》的同时,也丝毫不存在浪费司法资源的问题。负责本案审查起诉的检察官完全可以依据检察一体化原则,通过有管辖权法院对应的检察院的临时任命,继续负责本案的出庭支持公诉工作,这种工作模式贵州省本就在全国有影响的案件审理中做过先行先试。

也就是说,当初阶段移送有管辖权法院审理不会额外增加司法运行成本。程序正义具有独立的意义,而程序正义对实体正义起着优先的决定性作用。管辖利益是当事人享有的重要程序利益,应当获得保障。同时,也有助于反溯性地制约和调控审判权的公正行使,破解地方保护主义及管辖乱象,维护与尊重法律的严肃性和公正性。

2019年4月9日,记者就本案的相关管辖权争议及审结情况来到凯里市人民法院采访。凯里市法院办公室的毛主任经请示院领导后表示,由于本案仍未下判决,所以不便接受采访。

那么凯里市法院对本案开庭审理后,为什么将近一年半时间过去了,至今还不作出宣判结果呢?人们在期盼审判监督的同时,也对“国宏”经营模式到底涉不涉嫌非法传销、19位被告人又是否涉嫌犯罪表示关切。本案到底还要等待多久宣判、其结果如何,有待司法公正审断。

让我们拭目以待。

(编辑:蒋杰 )

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